在臺灣，原住民族是許多人耳熟能詳卻又陌生的存在。時至今日，全臺原住民人口60餘萬人，占總人口2.6%，其中過半設籍於都會區，其他則散居在30個傳統山地原住民鄉與25個平地原住民鄉（鎮、市），換言之，已不能僅以居住地判斷是否為原住民。雖然多數人知道與漢人不同，也知道法律上統稱為「原住民族」共有16族，但在想像他們的生活與文化時，仍常套用模糊的刻板符號——會唱歌、跳舞、打棒球，運動很強，愛喝酒、吃檳榔，或穿著多彩的傳統服飾、生活在山林間、唱著古調。事實上，不同族群間差異極大，甚至同族群因地理與生活環境不同，在文化認同與生活方式上有很大差異，如長期居住在都市的族人。單以漢人傳統的想像去推測原住民日常，往往離事實甚遠，然而主流論述中卻常用少數都市區原住民的特例，加上刻板印象，去推測整體原住民族的法律適用情形，所以會有一些自以為幽默卻帶有歧視的話語，如「真好，每年多放三天假」、「乘了1.35還沒我高」、「火冒4.05丈」，反映出對原住民族群制度與文化的陌生與偏見。

所以，講求公平正義的司法實務上應考量原住民族擁有獨特的傳統習俗與法律文化，才能真正尊重及保障其文化權益，避免國家法制對其造成不當壓迫與不公。在這樣的脈絡下，司法實務上的原住民法律議題大致集中在三個面向：身分、土地與資源利用、傳統慣習的保存與實踐。

一、身分的議題：誰是原住民？

我國憲法法庭判定，族群認同、文化特徵可作為原住民族群申請認定之依據。圖為排灣族人盛裝出席婚禮。（攝影／李順仁）

在身分認定方面，最常見的爭議來自兩個情況：原漢通婚子女能否被登記為法定「原住民」、「平埔族」的身分認定，兩者分別歷經憲法法庭的兩份判決（111年度憲判字第4 號、111年度憲判字第17號）而有重大突破。過去《原住民身分法》規定，漢人與原住民的婚生子女，若要被登記為原住民，必須「姓名綁身分」，或是取具原住民一方父母的漢姓，或是取具全部以漢字拼寫的原住民傳統名字。表面上看只是姓名選擇問題，實際上卻是「漢人文化中心」思維的體現，等於將原住民族的身分認定，綁在漢字書寫與漢姓制度之下。結果出現一個極為不合理的現象：在原漢普遍都有父姓常規下，父親是漢人、母親是原住民的情況雖然非常普遍，但因取具父親漢姓而不是原住民母親姓氏的小孩則因不符合身分認定要件，導致父、母之一方為原住民，而小孩卻不是原住民的情形中，有96.6%是原住民媽媽，「原住民媽媽生不出原住民小孩」。就此，憲法法院認為，原住民族依憲法第22條享有身分認同權，而原住民身分法依憲法第7條也應該符合種族平等原則，不應僅以姓名限制身分的取得。加上族人努力推動以羅馬字母拼寫傳統名字登記（台北高等行政法院110年訴字第1140號、110年訴字第1084號），促成後來的修法。如今制度已改，原漢通婚的子女可用三種方式取得原住民身分：

⬛ 取原住民父母的漢姓

⬛ 取原住民傳統名字（可單用漢字拼寫或單列羅馬字母）

⬛ 併列原住民傳統名字（可併列漢字拼寫或羅馬字母）

雖然是不容易的一步，但新制度仍未建立類似部落自治的身分認定機制，依舊將與傳統傳習不具必要關聯的漢姓納為要件，也未突破對於原民性（indigeneity）的想像，更未尊重不同部落可能的獨特傳統（如以「圍腰布」作為接納入部落的條件）有規範不足的疑慮。期待真正的民族自決，還有賴讓身分認定回歸自我認定原則與社群傳統才是。

至於「平埔族」的爭議，以西拉雅族為例，憲法法庭在111年度憲判字第17號判決中指出，只要民族語言、習俗、傳統等文化特徵仍存續，成員仍維持族群認同，且有客觀歷史紀錄，其他臺灣南島語系民族也可以依民族意願申請成為法定原住民族。這個判決突破過往對法定原住民族的限制，正視長期未被承認的平埔族群權益，落實憲法保障原住民族權利及族群間的多元平等的重要一步。

二、土地：保留地、傳統領域與諮商同意

談到原住民土地，法律上有兩個規定在《原住民族基本法》（第2條第5款）關鍵名詞要先瞭解：

⬛ 原住民保留地

⬛ 原住民族傳統領域土地

「原住民保留地」是指政府為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編、增編供原住民使用之保留地，大約有26.4萬公頃。「原住民族傳統領域土地」是指原住民族自古以來實際生活、使用、祭儀及文化傳承相關的土地範圍，面積依學術調查或政府公告則因為是否僅限於公有土地而有180萬公頃至80萬公頃的差異。兩者在劃設目的與基礎是不同的，面積更是差距甚大。

「原住民保留地」可追溯至日治時期的「準要存置林野」、「高砂族保留地」、「番人所要地」，當時是為了讓原住民耕作使用。戰後改名為「山地保留地」（1948），歷經多次增編與劃編，1990年改稱「山胞保留地」，1995年改為現名。現行依據《山坡地保育利用條例》第37條及其子法《原住民保留地開發管理辦法》管理。由於法條明文規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。」。因此，只有原住民能買保留地。結果，實務上衍生出「人頭買地」的模式：找一位原住民作為登記名義人，再私下簽契約保障真正買主的權益，甚至以地上權或抵押權作為擔保。這種做法在原鄉盛行多年，爭議也多。直到最高法院108年度台上大字第1636號大法庭裁定，認定此屬民法第71條違反強制禁止規定的情形，借名登記契約、設定地上權、移轉登記行為均屬無效。不過，該裁定僅明言地上權設定無效，對抵押權效力仍存爭議。雖然如此，但在不具原住民身分卻買賣保留地的交易一定要知悉上開最新司法實務見解。

與土地有關的另一個焦點是《原住民族基本法》第21條（及第22條）以及《諮商取得原住民族部落同意參與辦法》的諮商同意權（FPIC：free, prior and informed consent）。亦即政府或私人若在原住民族土地或部落周邊公有土地進行開發、保育或研究，必須先諮商並取得原住民族或部落的自由、事前、知情同意，並分享利益。限制土地資源利用時，也須有參與機制及補償。著名實務案例包括：

某水泥公司礦權延展案：水泥公司位於花蓮山區的採礦權到期前，經濟部核准再延長20年，但因未先徵得原住民族部落諮商同意，最終法院判決撤銷展延處分（台北高等行政法院106年度訴字第1505號、最高行政法院108年度上字第894號判決）。

傳統領域內光電開發案：光電案場位於原住民部落傳統領域，必須取得部落諮商同意，但公所代行召開部落會議，投票人資格及資訊不對稱等瑕疵，經法院撤銷電業籌設許可（台北高等行政法院109年度訴字第1509號判決）。

某水泥公司建立再生資源利用中心代燒垃圾案：因未履行諮商程序，開發程序被判違法（最高行政法院112年度上字第487號判決）。

這些案件反映，諮商同意權不只是程序要求，而是涉及原住民族人權與資源自主的核心制度，若在進行開發行為時，務必對於是否涉及原住民土地以及應踐行之諮商同意程序，多加注意。

三、傳統慣習：智慧創作與文化抗辯

蘭陽平原的平埔族──噶瑪蘭族奇立板社舉行儀式的祭場「奇立板」，被視為文化復振的表徵。（攝影／李順仁）

臺灣的原住民族有許多流傳已久的文化資產，也牽涉法律保障的機制，包括《原住民族傳統智慧創作保護條例》（傳智條例）與「文化抗辯」。

2007年的《傳智條例》（2015年有施行辦法），明定「宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」應受保護，權利屬於整個民族或部落，外人不應文化挪用，且若使用應獲授權。著名的案例包括：

邵族的拉魯島案：邵族有帕達木率族人追白鹿至日月潭，發現魚肥景美而遷居的「白鹿傳說」，又有「黑白孿生子與祖靈籃」與「茄冬樹王」的傳說，都與「拉魯島」息息相關，對於邵族來說「Lalu」代表的是最高祖靈聖地。但在申請將「Lalu／拉魯」登錄為原智專用權時，原民會以不屬條例保護範圍駁回，最後法院認為程序上仍應正式審議，撤銷原處分（台北高等行政法院108年原訴字第7號判決）。

奇美部落勇士舞案：本案涉及阿美族奇美部落指控原民會在2018南島論壇未經授權展演勇士舞，觸犯禁忌並損害部落名譽。但法院認為該展演具高度政治與外交意義，提升部落能見度，屬合理使用而駁回訴訟（台北地方法院109年度原重國字第1號、臺灣高等法院111年度原重上國字第1號、最高法院114年度台上字第77號）。

未來可能還有相關案件，但在使用任何原住民族的傳統音樂、圖騰、服飾或其他文化成果前，先向該民族或部落的合法代表了解文化意涵並取得授權，並確保使用方式不歪曲、不冒犯，以避免違反傳智條例。

另一方面，「文化抗辯」是指為了實踐傳統文化慣習，因此可以豁免於特定的禁制規定，以實務上常見的三種情形，包括「森林法」（採集牛樟芝、金線蓮、臺灣山豆根等森林副產物）、「礦業法」（如採集閃玉、臺灣墨玉、玫瑰石、臺灣藍寶等寶石礦）、「野生動物保育法」及「槍砲彈藥刀械管制條例」（狩獵）。2013 年，布農族獵人王光祿因年邁又生病的母親想念傳統野味，他便扛起獵槍，走進台東海端鄉的林班地，獵得山羌和長鬃山羊。地院認定他既沒合法狩獵許可、槍械也違法，判決3年6個月徒刑，外加七萬元罰金。王光祿不服，上訴時主張狩獵是布農族世代傳承的文化，也符合自用需求，應受《憲法》與《原住民族基本法》保障。直到大法官釋字第803號出爐，認定對原住民族狩獵權的限制必須符合比例原則，部分規範違憲需修法，但自製獵槍與非營利狩獵的管制仍算合憲。之後，蔡英文總統特赦王光祿，免除刑罰但不免罪。但直到2024最高法院又正式撤銷原判、改判無罪，全案定讞，讓這段「獵人傳奇」成為原住民族狩獵文化權的重要里程碑。

四、調和與張力

原住民族法制是一塊既調和又有張力的特殊領域，不僅有鮮明的傳統色彩，也有現代法律的框架。它的「調和」，在於制度逐漸承認並納入原住民族的特殊性；它的「張力」，在於這些制度多半仍由國家法律主導，部落自決空間有限的情形下，原住民族在進行法律論述也引入大量的憲法層級與國際人權法的主張。然而，對於未來真正的挑戰，是在維護民族自決與文化尊嚴的同時，讓法律制度能靈活地適應多元社會。這條路或許還很長，但只要社會願意傾聽、尊重，融合與異質的故事，將會繼續寫下去。（本專題策畫／法律學系陳韻如教授）

吳欣陽小檔案

2001年畢業於臺大法律系法學組，先後於臺大法律研究所及美國西雅圖華盛頓大學取得法學碩士，另獲得教育部公費留考、波士頓臺美基金會與中研院法律所博士候選人獎學金後，取得華盛頓大學法學博士。學術興趣為法律史、語言權及國際人權法。曾任職萬國法律事務所及常在國際法律事務所，現為個人執業律師及大學院校兼任助理教授。經常處理民商事、行政爭訟及各類涉外法律事務，並持續參與外籍移工及原住民之扶助案件。