要派公司甲與派遣公司乙簽訂派遣契約，約定由乙派遣勞工丙到甲公司工作。

法律問題

一、丙於甲公司發生職業災害時，究竟應由甲或乙負擔＜勞基法＞上雇主之職業災害補償責任？

二、 設若丙為童工，而甲公司指示丙於例假日工作時，究竟應由甲或乙負擔違反＜勞基法＞之刑事責任？

三、 丙可否要求加入甲公司之產業工會？

勞動派遣興盛原因

勞動派遣是新興的雇用型態，近年來在德國、日本均大為盛行，而或許受此風潮影響，我國勞動派遣業這幾年來亦頗為興盛。根據行政院勞委會調查，目前使用勞動派遣之職種多集中在清潔工、機械設備操作員、保安人員、電話客服人員以及行銷人員等。

勞動派遣與傳統雇用型態最大區別在於：傳統雇用型態中，雇主直接雇用勞工，也指示勞工提供勞務，換句話說，雇主既是雇用者，也是使用者；但是於勞動派遣之場合，派遣公司係雇主，於雇用勞工後，將勞工派遣至要派公司，接受要派公司之指示工作；這種「雇用」與「使用」分離的現象，可以說是派遣勞動最大的特色，而與派遣勞動有關的法律爭議也都源自於此。

派遣勞動興盛的主因是，要派公司可以減輕或避免＜勞基法＞等相關勞工法規所規定之雇主責任。舉例來說，根據＜勞基法＞規定，雇主欲解雇勞工時須有同法第11條（經濟性解雇或稱資遣）或第12條所規定（懲戒解雇）之正當事由，以保障勞工之工作權。但是站在雇主之觀點來看，最理想的狀態是機動地調整所雇用勞工之人數，以因應企業之需要，因之，當雇主採取派遣勞動的話，要派公司得請求派遣公司派出符合經營需求之勞工人數，而於達成生產目的後，要求派遣公司召回派遣勞工，不受＜勞基法＞第11條及第12條的拘束。

其次，根據勞委會之調查顯示，企業採用勞動派遣的另一個主要動機是：可以節省人事管理成本。

勞工職災責任不能規避

派遣勞動對於要派公司固然好處甚多，但對於派遣勞工而言，受僱地位不甚安定，尤其是派遣勞工之雇主是誰？則是一個有討論價值的問題。

勞工丙在要派公司甲工作期間，因為甲所提供之之生產設備的瑕疵致發生職業災害，此際，丙因係受僱於派遣公司乙，派遣公司乙係丙的雇主，丙當然可以向派遣公司乙請求負擔＜勞基法＞第59條的職業災害補償責任，但是要派公司甲究竟應該負擔什麼責任呢？

要派公司甲所提供之生產設備有瑕疵，造成丙職業災害，原則上，甲應負擔＜民法＞第184條侵權行為責任，不過法律上須討論的是要派公司甲是否亦應該負擔＜勞基法＞第59條的職業災害補償責任？關於本問題，持肯定見解及否定見解者均有之，肯定見解者認為要派公司實質上扮演雇主之角色，享受雇主之好處，責成要派公司負擔＜勞基法＞上雇主之職業災害補償責任，符合公平；持否定見解者認為要派公司與派遣勞工並未締結勞動契約，要派公司不是＜勞基法＞上之雇主，故不應負擔＜勞基法＞上雇主之職業災害補償責任。

與本問題相關連的是＜勞工安全衛生法＞上雇主的責任。為了督促雇主提供安全衛生之工作環境，＜勞工安全衛生法＞課予雇主諸多公法上之作為義務，而對違反該法之雇主，則課予刑事責任或行政處罰，舉例來講，＜勞工安全衛生法＞第5條規定，雇主未盡提供符合標準之必要安全衛生設備之義務，致勞工發生職業災害時，得對雇主課以3年以下有期徒刑、拘役或科或並科新台幣（下同）15萬元以下罰金。

成為問題的是，派遣公司形式上雖然為與派遣勞工簽訂勞動契約，但實質上派遣勞工卻在要派公司之工場內使用要派公司之設備從事生產，且職業災害之發生肇因於要派公司所有之設備，此際，能否追究要派公司負責人之＜勞工安全衛生法＞上之責任？關於本問題，目前學者通說見解採取肯定說，要求要派公司負起＜勞工安全衛生法＞上雇主之責任，以落實該法之立法政策。

童工觸法問題

其次，＜勞基法＞第49條規定：「童工每日工作時間不得超過8小時，例假日不得工作」，違反本條規定者，依照＜勞基法＞第77條規定，處6個月以下有期徒刑、拘役或科或並科2萬元以下罰金。

一般而言，派遣公司將勞工派遣至要派公司工作，關於勞動時間之管理，係遵照要派公司之指示辦理，派遣公司鞭長莫及，因之，要派公司為了配合訂單而要求童工假日加班，通常派遣公司未能在第一時間獲悉。

關於本問題，曾有法院判決認為派遣公司係勞動契約上之雇主，所以縱使係要派公司指示派遣童工於例假日工作，派遣公司仍然需要負擔＜勞基法＞第77條之刑事責任；不過，從刑事政策角度來看，真正指示派遣童工於例假日工作者係要派公司，若未能對要派公司課予刑事責任，似未能達成刑事政策之目的。

派遣勞工入工會會受限

如果派遣公司有組織產業工會，則派遣勞工有權加入派遣公司的產業工會，但派遣勞工經派遣至要派公司後，因法律上不是要派公司之直接受僱勞工，所以不能加入要派公司的產業工會。據此，可以想像，如果要派公司大量使用派遣勞工，勢必減少正式勞工之雇用人數，要派公司之產業工會之勢力連帶地會受到弱化。

儘速完成勞動派遣法立法

勞委會在多年前已經完成＜勞動派遣法＞之草案，惟因國內工會團體擔心如果完成立法，將助長國內勞動派遣之風氣，影響勞工雇用之安定，因而強烈反對立法。由於＜勞動派遣法＞未能完成立法，所以目前發生有關勞動派遣之紛爭時，因無法律可資遵循，僅能仰仗法院判決來解決，但法院判決僅能就個別爭議逐一做出判決，未能全面性地、有系統地解決勞動派遣爭議，而且法官之見解因人而異，以致於目前發生之勞動派遣爭議未必能獲得有效之解決，因之，如何參考國外立法，審酌國內勞動派遣之實態，儘速完成勞動派遣立法，實為當務之急。（本專欄策畫／法律學系詹森林教授）

劉志鵬小檔案

學歷：1988日本國立東京大學法學政治學研究所碩士

1982國立臺灣大學法學碩士

1979國立臺灣大學法學士

律師資格：

1981律師考試及格（律師證書(71)臺檢證第0111號）

1982起執業

經歷：

1996-迄今　寰瀛法律事務所主持律師

1989-迄今　行政院勞工委員會法規委員會委員

2008/5/23-迄今　臺北律師公會第25屆理事長

2008/5/25-迄今　臺灣勞動法學會理事長

2008/8/1-2009/1/31政治大學法學院碩士在職專班副教授級兼任專業技術人員

1990-2006輔仁大學法律系講師

行政院勞工委員會兩性工作平等委員會委員

積欠工資墊償委員會委員

基本工資審議委員會委員

職業災害鑑定委員會委員

著作：

《法院審理勞資爭議訴訟案件之分析－93年度及94年度之勞資爭議訴訟案件為例》（2007，行政院勞工委員會）

《勞動法理論與判決研究》（2000，元照出版公司）

《勞資雙贏聖經》（合著，1999，月旦出版社）

《勞動法理論與判決研究》（1999，元照出版社）

《勞動法裁判選輯》（合著，1998，月旦出版社）

《勞動法解讀》（1996，月旦出版社）